lunes, septiembre 19, 2016

Premios Konex 2016 - Diplomas al Mérito: Humanidades | 17 - DERECHO PROCESAL, INTERNACIONAL Y DE LA INTEGRACIÓN

 Diplomas al Mérito: Raúl Emilio Vinuesa, Mónica Pinto, Enrique M. Falcón, Zlata Drnas de Clément, Roland Arazi, Luis Ovsejevich (Presidente Fundación Konex), Bernardo Kosacoff (Presidente Gran Jurado). 


Posted on lunes, septiembre 19, 2016 by Karin Fleischer

jueves, septiembre 15, 2016

En las acciones de filiación el  Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) sigue, con algunas variantes, el criterio de la ley 23511 (art. 4º) al considerar la negativa a someterse a los exámenes para realizar la prueba genética, como un indicio contrario al renuente  (art. 579 CCyCN). Califica de “grave” el indicio y no exige expresamente que la pretensión de la contraria aparezca verosímil o razonable; además contempla la posibilidad de realizarlo con material genético de los parientes hasta el segundo grado, priorizando a los más próximos.


Lamentablemente el nuevo Código no prevé ningún método compulsivo para obtener el material, ni  establece que la negativa injustificada constituye una presunción legal que libere al actor  de todo otro medio de prueba: es sólo un indicio que, aunque grave, será fuente de una presunción judicial, según la valoración del juez.

El derecho a conocer la identidad tiene jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nación y las disposiciones de los Tratados Internacionales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) garantiza la protección de la familia (arts. 17 y concordantes) y la Convención sobre los Derechos del Niño dispone expresamente que los Estados se comprometen  a respetar el derecho del niño de preservar su identidad y en caso de que sea privado  ilegalmente de algunos de los elementos  de su identidad deberán prestar la asistencia y protección apropiada  y con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8).
Resulta claro que no se garantiza la identidad de una persona con una mera presunción judicial que constituye una ficción,  no  asegura real y efectivamente esa identidad y sólo otorga los derechos  derivados de la filiación; ello aun cuando en la actualidad existen métodos científicos que permiten determinar esa identidad de manera fehaciente y de forma simple.  Además, en caso de que quien tenga interés legítimo en  conocer la filiación sea el presunto ascendiente la previsión legal  no resulta útil.

 A pesar de que el CCyCN no le da  al juez la posibilidad de ordenar medios compulsivos para que los interesados conozcan realmente la filiación, tampoco lo prohíbe. Mizrahi, comentando el artículo 4º de la ley 23511, decía que una interpretación en tal sentido convertiría a la norma en inconstitucional (Mizrahi, Mauricio “La compulsión en la ejecución de la prueba genética para determinar la identidad de origen”, E,D, 206-850). Por ello la prueba genética puede ser regulada  en los códigos procesales, complementando lo dispuesto por  el CCyCN.    
  
La polémica relativa a la posibilidad de obtener material genético por medios compulsivos cuando la persona se niega a suministrarlo voluntariamente no es nueva. En el año 1941  Mercader nos enseñaba que se puede obtener compulsivamente el material genético de las partes o de terceros pues no es razonable que  quede sujeta a la voluntad de éstos conocer la verdadera identidad de origen de una persona (Mercader, Amilcar, “La jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano”, L.L. tº 23, fº130).

Morello, por su parte, comentando un fallo de la Corte Suprema (M.J. 13-11-90, J.A. 1990-IV-574) se pronuncia abiertamente por la extracción de sangre de manera compulsiva, y coincide  con los votos en disidencia de los Dres. Fayt y Petrachi mediantes los cuales se disponía esa extracción a un menor, a pesar  de la oposición de los padres adoptivos.  Cita en apoyo de su postura la opinión de Roger Perrot dada en  el Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Würzburg (R.F.A.) en 1983; recuerda que a partir del Siglo XIX se admite, sin discusión, la obtención de documentos en poder de las partes o de terceros, la vacunación obligatoria y otras medidas de compulsión, a las que podemos agregar el control de alcoholemia, la identificación digital, etc. (Morello, Augusto M. “La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso”, J.A. 1991-III-52)
 Los avances científicos permiten obtener el material genético con una mínima agresión a la persona;  es suficiente la extracción de un cabello o el hisopado bucal. Incluso puede obtenerse el ADN por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de  objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo (art. 218 bis. Código Procesal Penal de la Nación).

La doctrina en un principio se mostró reacia a admitir la obtención del material genético en contra de la voluntad del presunto progenitor en un juicio de filiación; se consideró suficiente la presunción derivada de la negativa. No obstante, en la actualidad, se van sumando voces favorables a esa posibilidad (Ver Famá, María Victoria “Compulsividad física o allanamiento domiciliario para la obtención de muestras de ADN? Proyección de la doctrina constitucional penal de la Corte Suprema en el régimen filiatorio” /http://posgradofadecs.uncoma.edu.ar/archivo/fama y doctrina allí citada; también pueden consultarse los trabajos y autores  mencionados en el fundado voto en disidencia del Dr. Eduardo J. Pettigiani en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 27/8/2008, “F., S. B. c/G., G.D. s/filiación”).

Existe legislación extranjera que autoriza la extracción de sangre en los juicios de filiación como el artículo 372 del Código Procesal Civil alemán (ZPO) que expresamente dispone que cada persona tiene que tolerar los exámenes, en especial la toma de muestras de sangre, en tanto ello prometa la aclaración de los hechos de acuerdo con reconocidos principios científicos para el examinado y sus familiares y no exista peligro para la salud.  

En nuestro país, el ya citado artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación (texto s/ley 26549)  autoriza al juez a ordenar la obtención del ADN del imputado o de otra persona, cuando ello fuera necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación- Se prefiere lograr ese objetivo sin agredir a la persona, mediante la obtención de células desprendidas del cuerpo en caso de que con ello se logre igual resultado. Incluso este último procedimiento se puede utilizar respecto de la víctima del delito que se investiga.

Nuestros tribunales, comenzando por la Corte Suprema, aceptaron la extracción compulsiva de sangre del imputado por delitos gravísimos, aun antes de la sanción de la ley 26549,  pero no lo autorizan en asuntos civiles, considerando suficiente la presunción judicial frente a la negativa injustificada de la persona (ver jurisprudencia citada en nuestros trabajos “La prueba en el juicio de filiación” y “La Prueba científica frente a la prueba ilícita” (Revista de Derecho Procesal, edit. Rubinzal-Culzoni, nos 2005-2, p. 305 y 2012-2, p. 273).

Es conveniente establecer,   entre lo los medios de prueba admisibles en caso de que sea necesario determinar la filiación de una persona,  la posibilidad de obtener el ADN de manera compulsiva; ello puede hacerse mediante la sanción de una ley nacional o en los códigos procesales locales, tal como se ha hecho con el Código Procesal Penal de la Nación.  Deberá autorizarse al juez civil a realizar registros domiciliarios u otras medidas para obtener el material genético,  respetando lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional; en caso de no poder hacerlo lo autorizará o obtener las muestras directamente de la parte o de terceros, del modo menos lesivo para éstos. Todo ello en supuestos en  que el requerido se niegue en forma injustificada a suministrar voluntariamente la muestra. No obstante, en el citado voto en disidencia del Dr. Pettigiani se sostiene que aún sin legislación expresa el juez puede ordenar el examen compulsivo al renuente, aplicando las facultades que le otorga el Código Procesal y lo dispuesto por el artículo 376 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (art.378, del Código de la Nación).

Posted on jueves, septiembre 15, 2016 by Karin Fleischer

jueves, agosto 18, 2016

1.-Existe gran confusión entre algunas tutelas diferenciadas, muchas de ellas que se conceden con carácter cautelar, tales como el denominado “anticipo de tutela”, los “procesos de trámite urgente” y  la llamada “medida autosatisfactiva”. 
            2.- Anticipo de tutela. Se otorga en un proceso principal y es accesoria de éste;  es una medida cautelar pues tiene todos los caracteres de éstas, aun cuando su objeto se identifica total o parcialmente con el objeto del proceso al cual accede, por lo cual deben extremarse los recaudos exigidos para su procedencia.
             Es un medida innovativa y está  prevista en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial, a pesar de que  su título aluda sólo a la medida de no innovar, ello así porque el texto de ese artículo dice expresamente que se concederá no sólo cuando el peligro estuviese en modificar la situación existente  sino también cuando ese peligro radique en mantener la situación de hecho o de derecho (ver Palacio, Lino “La venerable antigüedad  de la llamada cautelar innovativa y su alcance actual”, Revista de Derecho Procesal, edit. Rubinzal-Culzoni, nº 1, p. 105). Y es lo que resolvió la Corte Suprema de Justicia en el conocido caso “Camacho Acosta” (7-8-97). El anticipo de tutela se legisla expresamente en los procesos de alimentos (art. 544 CCyCN) y de desalojo (arts. 680 bis y 684 bis CPCC).
            3.- Los procesos de trámite urgente o medidas “autosatisfactivas”. Preferimos la primera denominación porque entendemos que la medida debe tomarse respetando los principios fundamentales del proceso, entre los que se destaca el de bilateralidad o contradicción (ver Rojas, Jorge “Sistemas cautelares atípicos”, edit. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 219); además tiene carácter provisorio hasta tanto sea confirmada por una sentencia que ponga fin al proceso (Falcón, Enrique M “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, edit. Rubinzal-Culzoni, año 2006, tº IV, p. 827).
            La Constitución Nacional prevé la acción de amparo como proceso urgente y los Códigos procesales siguen el mismo derrotero; además éstos  prevén otros procesos urgentes como el de alimentos y los interdictos.
            En muchos casos, a pesar de que el proceso se tramite por vía de amparo, la sentencia demora más tiempo del indispensable para una tutela real y efectiva. Por ello es necesario acortar los plazos e incluso, si existe extrema urgencia, resolver sin oír a la parte contraria, postergando el contradictorio pero sin prescindir de él. Los plazos pueden ser razonables para que el afectado ejerza su derecho de defensa, o  dictarse la resolución previo una audiencia convocada  solamente para  oír a las partes o, como dije, sin siquiera oírla; en estos últimos supuestos la medida que se adopte, a pesar de que pueda satisfacer al peticionario, tendrá carácter provisional  hasta tanto el afectado  tenga oportunidad de  ejercer su derecho de defensa.
            El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Cruz, cuyas reformas  entraron  en vigencia el 30 de junio de este año 2016, dispone en su artículo 299: Proceso urgente. En caso de extrema urgencia, cuando se encuentren en peligro derechos fundamentales, como la vida o la salud de las personas, el Juez podrá resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso sumarísimo y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva; excepcionalmente podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuese pertinente y compatible con la petición. La resolución será notificada personalmente o por cédula; contra ella se podrá interponer recurso de reposición con o sin apelación en subsidio o apelación directa; la interposición de los recursos no suspenderá el cumplimiento del mandato judicial Los recursos deberán resolverse aun cuando la medida no sea susceptible de ser modificada. Si la resolución fuese revocada y se estimare que el beneficiario abusó o se excedió en el derecho, se lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado. Será aplicable en lo pertinente, lo dispuesto por el Artículo 209, última parte. El afectado podrá optar, por deducir directamente una acción de daños y perjuicios. El citado artículo 209 se refiere a la responsabilidad del quien obtuvo una medida cautelar abusando o excediéndose en el derecho que la ley le otorga para obtenerla.
            Si bien intervine en la redacción del artículo 299 del Código de Santa Cruz, basado en una nota que escribimos con el Dr. Augusto Mario Morello (“Procesos urgentes”, J.A. 2005-I) recientes reflexiones me obligan a introducir algunos cambios en mi postura. El gran interrogante de estos procesos urgentes es respetar el derecho de defensa del afectado por la medida, que no ha podido ejercerlo debidamente;  considero que la mejor manera de hacerlo es prever dentro del proceso, un eventual trámite de oposición,  aun cuando la medida no sea susceptible de ser modificada;  no debe confundirse el carácter irreversible de la medida con la posibilidad de su revisión (revisable); en caso de que en el trámite contradictorio se revoque la decisión, el afectado, en su caso,  deberá percibir los daños y perjuicios correspondientes.
            La oposición tramitará en forma similar a los procesos monitorios, debiendo el oponente ofrecer la totalidad de la prueba a fin de destruir la presunción de fuerte verosimilitud del derecho, que constituyó el fundamento de la resolución impugnada; de la oposición se dará traslado al actor quien también deberá ofrecer prueba para corroborar su derecho.
            Obviamente que la oposición y los eventuales recursos no suspenderán la ejecución de la medida.

            Si la ley no prevé  estos procesos urgentes el trámite será el del juicio más breve que prevé la legislación procesal y, en su caso, acompañado de un pedido de medida cautelar. Por más activista que pretendamos que sea el juez, no puede transformarse en legislador, creando procesos no regulados por la legislación positiva. 



Posted on jueves, agosto 18, 2016 by Karin Fleischer

martes, mayo 31, 2016

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) contempla la transacción en el título correspondiente a los contratos en particular; a su vez  del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPN)  la enuncia como uno de los modos anormales de terminación del proceso (art. 307), mientras que en el Código Civil derogado se la legislaba como un modo de extinción de las obligaciones (arts. 832 y ss.).
              El artículo 1642 del CCyCN dice que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial.
            La expresión “efectos de cosa juzgada” en mi concepto no es feliz. Es cierto que  figuraba en el artículo 850 del Código Civil derogado y también en alguna legislación extranjera, pero ya  en el año 1963 Morello había considerado “equívoco” el texto del citado artículo 850  diciendo que no debe confundirse “cosa juzgada” con “ejecutoriedad”; no puede haber asimilación entre un contrato o acto jurídico bilateral  -la transacción- y la sentencia judicial, y con cita de Puig Brutau, continúa: el efecto de la transacción consiste  en poner sobre nuevas bases jurídicas los intereses de las partes, de modo tal que lo que ofrecía incertidumbre ya no admitirá disputa (Morello, Augusto M. “La transacción desde la perspectiva procesal”, Revista del Colegio de Abogados de La Plat, tº VI, ps. 375 y ss.).
            Tradicionalmente se ha atribuido dos efectos a la sentencia pasada en autoridad de coas juzgada, a saber: negativo, por el cual lo decidido no puede volver a juzgarse (doc. arts. 347, inc. 6º y 354, inc. 2º, CPN) y positivo, que permite su  ejecutoriedad (ver art. 499 CPN). La transacción puede poner fin al conflicto entre las partes pero no pone fin al proceso si se versare sobre derechos litigiosos, ni permite el cumplimiento por el procedimiento de ejecución de sentencia de las obligaciones pendientes. Adviértase que el artículo 1643 del CCyCN dice que si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el  instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.
            A fin de evitar equívocos podía haberse reemplazado la frase “efecto de cosa  juzgada”, por “efecto definitivo entre las partes” o alguna otra expresión similar.
            En definitiva, si la transacción versa sobre derechos no litigiosos y existen obligaciones pendientes no cumplidas,  el interesado deberá promover un proceso de cumplimiento de contrato o de ejecución si el instrumento reúne los requisitos del título ejecutivo. Si se ha arribado a un acuerdo transaccional respecto de derechos litigiosos  se deberá presentar el documento en el expediente y el juez, en su caso, dictará una resolución poniendo fin al proceso; en el supuesto  de existir obligaciones pendientes será necesaria la sentencia de condena, creando el título ejecutorio,  para exigir el cumplimiento (analogía  art. 307 CPN y art. 308 del mismo Código)
            También señalamos que  el artículo 54 de la ley 24240 (texto según ley 26361) que está vigente,  establece expresamente la homologación del acuerdo conciliatorio o transacción a que se arribe en el proceso colectivo.

            Por ello es necesario que el término “cosa juzgada” incluido en el artículo 1642 del CCyCN  no conduzca a equívocos a las partes cuando arriban a un acuerdo que pone fin a un conflicto; en todos los casos se tratará de un acto extrajudicial de carácter bilateral, con los efectos de esos actos, que son distintos a los  de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.  


Posted on martes, mayo 31, 2016 by Karin Fleischer

miércoles, marzo 30, 2016


Prescripción adquisitiva

 1) En la posesión  de buena fe, según el artículo 1903 del CCyCN, se presume, salvo prueba en contrario que la posesión se inicia desde la fecha del justo título o de su registración si ésta es constitutiva, y la sentencia tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión, salvo los derechos de terceros interesados de buena fe. 

2) En la posesión de mala fe el CCyCN expresa que debe tramitar por un proceso contencioso y la sentencia debe fijar  la fecha desde la cual se produce la adquisición del derecho real, porque es declarativa   pero no retroactiva al tiempo que se comenzó a poseer sino al tiempo en que se completó el plazo (art. 1905). El Código ha tomado la postura de la doctrina minoritaria pues mayoritariamente se consideraba que el efecto retroactivo  debía extenderse hasta la época en que se comenzó a poseer y no sólo desde que se completó el plazo; ello  tiene Implicancia respecto a los frutos pues según el artículo  1935 el poseedor de mala fe  debe restituir los frutos percibidos y los que dejó de percibir, que en algunos casos puede constituir una suma importante si consideramos desde el tiempo que se comenzó a poseer hasta que adquirió el dominio e, incluso, superar el valor del inmueble. También será importante aclarar cuando comienza el plazo de la prescripción liberatoria para que el anterior titular pueda reclamar la deuda por esos frutos.
Otra cuestión de interés es determinar desde cuando adquirió el  dominio el actor cuando hubo unión de posesiones (art. 1901);  pareciera que se lo debe tener como titular del dominio aún antes de que efectivamente haya entrado en posesión de la cosa, y  deudor de los frutos percibidos o devengados aun con anterioridad.
Además, el citado artículo 1905 ordena al juez decretar  de oficio la  anotación de la litis; se prescinde aquí de la apreciación de la  verosimilitud del derecho y puede causar perjuicios al demandado  ante demandadas temerarias,  pues si bien la anotación de la litis no  impide disponer del bien, en la práctica tiene ese efecto. En caso de  que se rechace la demanda  no queda claro  si el actor es  responsable por esa medida en los términos que prevén los códigos  procesales, cuando fue pedida con exceso o abuso del derecho.
3) Art. 2459 del CCyCN.- Esta norma dispone: Prescripción adquisitiva. La acción de reducción  no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901 (unión de posesiones)-
La primera duda que se plantea es si la norma rige a partir de la  sanción del CCyCN o si comprende también los actos anteriores, y al  momento de entrar en vigencia la nueva ley el poseedor puede  consolidar su título o bien computar el período anterior. En el caso  no rige el artículo 2537 del CCyCN porque la ley anterior no preveía  el supuesto de esta prescripción particular. Los diez años deberían  comenzar a partir de la muerte del causante porque con anterioridad los herederos no tienen legitimación para hacer ningún  reclamo.
Finalmente, no se distingue entre el poseedor de buena o de mala  fe que tiene importancia respecto a los frutos percibidos y los que  dejó de percibir (art. 1935).

Prescripción liberatoria-

1) El artículo 2560  dispone que el plazo  de prescripción es  de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.  Esta excepción no estaba incluida en el Anteproyecto originario ni en el Proyecto que envió el Poder Ejecutivo al Congreso de La Nación y fue incorporada por los legisladores. Ello ocasiona dudas respecto  de si es aplicable a todos los plazos mencionados en los artículos siguientes o sólo al plazo genérico. Adviértase que en   el segundo párrafo de  artículo 2532 se establece expresamente que las legislaciones locales podrán regular la prescripción liberatoria en cuanto al plazo de tributos (frase también agregada por los legisladores); por ello resulta difícil de entender el alcance de la nueva referencia a la legislación local hecha en el artículo 2560. La única interpretación razonable sería relacionar ambos artículos (2532 y 2560) y concluir que las provincias  sólo pueden legislar sobre los plazos de la prescripción liberatoria en materia tributaria; pero debe admitirse que no es lo que surge del citado artículo 2560.  
             
2) El artículo 2564, inc. f) establece en un año el plazo de prescripción para “la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada”. Es la única referencia en  el nuevo Código a esa acción de nulidad, salvo la que hace  el artículo 1780 para los casos excepcionales de  revisión de la sentencia civil por una sentencia penal posterior. Pero en el citado artículo 1780 no se expresa con claridad si corresponde una acción autónoma de nulidad o un incidente dentro del mismo proceso.
No se explica la razón que justifica la inclusión de un plazo de  prescripción de una acción no legislada. Tampoco se dice desde  cuando comienza; podría entenderse que es desde que se conoció el vicio por aplicación analógica del artículo 2563 que establece el  cómputo del plazo de dos años; pero hubiese sido importante  aclararlo porque  en muchos  códigos procesales de las provincias   que contemplan el recurso de revisión contra las sentencias  definitivas se establecen dos plazos distintos, uno a contar desde  que se conoció el vicio y otro desde el dictado de la sentencia  impugnada, vg.; Tierra del Fuego, tres meses y un año,  respectivamente; Córdoba, 30 días y cinco años; Río  Negro, 30  días y cinco años; San Juan 15 ó 30 días  según la causal invocada,  pero nunca más de tres años desde que pasó en  autoridad de cosa  juzgada la sentencia que se impugna. Incluso la  ley 26853, que  crea las Cámaras de Casación y está vigente pero aún  no se aplica,  30 dispone plazos de 30 días y tres años.  Hitters  sostiene que la acción es imprescriptible posición que comparte  Gil Domínguez.
El CCyCN nada dice sobre las causales de revisión: La citada  ley26853 menciona para la revisión de las sentencias pasadas en  autoridad de cosa juzgada los casos de prevaricato, cohecho, violencia u  otra maquinación fraudulenta.
No queda claro si los recursos de revisión continúan vigentes o se  deben considerar derogados,  por lo menos,  respecto de las  normas  referidas  al plazo para interponerlo; dicho de otra manera:  si el peticionario  tiene dos vías para intentar la revisión de la  sentencia: el recurso de  revisión contemplado en las legislaciones  locales y la acción  autónoma de revisión de la cosa juzgada, o si está  se identifica con aquél.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había establecido el plazo  de prescripción ordinario (en ese momento diez años) para  interponer la acción de nulidad de la sentencia pasada en autoridad  de cosa juzgada (“Banco Central de la República Argentina en  Centro Financiero S.A.”, 20/3/2003, J.A. 2003-III-759).

Todos estos interrogantes serían convenientes aclararlos para dar certeza al justiciable y evitar decisiones contradictor

Roland Arazi
     


Posted on miércoles, marzo 30, 2016 by Karin Fleischer

jueves, febrero 25, 2016

El nuevo Código Civil y Comercial  consagra el  principio de la carga dinámica de la prueba en los procesos de familia y en los de daños; el artículo 711 de ese Código dispone que en los procesos de familia la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar, a su vez en el artículo 1735 se expresa  que el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. También lo contemplan  los códigos de las provincias de La Pampa, Corrientes, Santiago del Estero, San Juan y Río Gallegos. El artículo 217  de la ley de Enjuiciamiento Civil española (1/2000) dispone: Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo (referidos a la carga de la prueba) el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

1.- Carga dinámica. El tema del desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien está en mejores condiciones de probar  es de antigua data; ya a principios  del  siglo XIX,  Bentham decía: La obligación (actualmente “carga”) de exhibir la prueba en cada caso particular, debe ser impuesta a la parte que pueda hacerlo con menor inconveniente, esto es con menos demora, menos vejaciones y menos gastos [1] aún cuando es justo reconocer que en nuestro país el concepto fue actualizado y difundido por Jorge W. Peyrano quien, además, acuñó la denominación  “carga dinámica” porque ella debe adaptarse a cada caso en particular, sin establecerse  reglas fijas (estáticas) iguales para todos los supuestos [2]

2.-   Fundamentos de la carga dinámica. La carga dinámica de la prueba constituye la aplicación de los principios básicos del debido proceso y, entre ellos, tiene especial importancia el de igualdad: si a una de las partes le resulta imposible o muy difícil probar mientras que a la otra le es sumamente simple, será ésta última quien debe traer los elementos en que funde su pretensión, defensa o excepción;  de esa forma se evita la “indiferencia  a las diferencias”, usando palabras de Ferrajoli.

La desigualdad de las partes para atribuir la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones de probar fue señalada en un juicio promovido por un cliente contra una institución bancaria; se dijo que las obligaciones del oferente de bienes y servicios bancarios deben juzgarse  sobre  las bases del estándar ético  del “buen profesional” que se traduce en el deber  de obrar de buena fe; “según el principio  de las cargas probatorias dinámicas, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución según las circunstancias del caso concreto”[3].

La teoría de las carga dinámica se basa también en el deber de colaboración de las partes, que se  asienta y  desarrolla a partir de la buena fe y probidad procesa l[4]

El desplazamiento de la carga probatoria hacia quien está en mejores condiciones de probar tiene el aval de Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía  -por sobre la interpretación  de normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.[5].  

3.- Necesidad de hacer saber a las partes. Un tema que ha dado lugar a controversias es la exigencia de comunicar a las partes  que la carga de la prueba recaerá en quien  se halla en mejor situación para aportarla, tal como se expresa en el artículo 1735 del Código Civil y Comercial al referirse a las facultades judiciales para distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida [6]-

En nuestra opinión, en los casos en que la ley  establece una regla determinada para distribuir la carga de la prueba, como sucede en el CPN[7], sin ninguna referencia expresa a la potestad del juez  de desplazarla hacía quien esté en mejores condiciones para aportarla, es conveniente hacer saber a las partes que aplicará la doctrina de la carga probatoria dinámica. Esa fue la conclusión aprobada en la Comisión de Derecho Procesal Civil del XVII del Congreso Nacional de Derecho Procesal (Río Hondo, mayo de 1993) recomendando advertir a ambas partes  sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar [8] .

4.- Carga de la prueba y deber del juez de esclarecer los hechos.. Desde antiguo los juristas se preocuparon por hallar una regla que determinara quien tenía la carga de acreditar los hechos controvertidos en un proceso. En el  derecho romano primitivo la carga correspondía por igual a ambas partes, mientras que en los procesos germanos  ella recaía sobre la parte más débil social y económicamente[9]. A partir de la edad media se comienza a sistematizar el concepto y a enunciar distintos principios sobre carga de la prueba; aparecen  brocárdicos que pretenden resumir el concepto, tales como “onus probando incumbit actori”, “reus in excipiien fit actor”, etcétera.   

Con posterioridad los autores criticaron con diversos argumentos las reglas anteriores y fueron anunciando otras, a saber: a) la carga es de quien afirma no de quien niega, sin importar el carácter de actor o demandado, recogida en la primera parte del artículo 377 del CPN; b) el actor debe probar los hechos constitutivos y el demandado los modificativos, impeditivos o extintivos  ; c) la carga de la prueba la tiene quien pretende  modificar una situación jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que adquirió su adversario [10] ; d) cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de la norma sin cuya aplicación no puede tener éxito en su pretensión [11]; e) la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico exigido[12].

Esas reglas que pretendían ser aplicadas a todo tipo de proceso ocasionaron inconvenientes  y situaciones injustas; por ello, como vimos, en la actualidad  se prefiere apelar a la doctrina de la carga probatoria dinámica. No obstante, el tema de la carga probatoria va perdiendo fuerza ante la figura de un juez activo que, sin abandonar el sistema dispositivo,  tiene el deber de ordenar medidas de prueba para esclarecer los hechos[13]

Ya en el año 1980 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina había  dicho que la potestad de los jueces y tribunales para ordenar las diligencias necesarias a fin de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, se torna de irrenunciable ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio [14] . Esa doctrina fue reiterada en fallos posteriores, entre estos merece destacarse el que resolvió que ninguna consideración es válida para excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho porque la renuncia  consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia[15].

Los deberes del juez para esclarecer los hechos no se encuentran en pugna con el sistema dispositivo pues, salvo que se trate de cuestiones de orden público, el reconocimiento o la confesión de los hechos por las partes le impide indagar sobre esos hechos; lo mismo sucede con los actos de disposición como el allanamiento, el desistimiento o la transacción. El principio dispositivo prevalece sobre cualquier otra consideración  porque los actos de voluntad realizados dentro del juicio tienen idéntico contenido que los contratos, y éstos, en tanto no lesionen el orden público, vinculan a las partes como la ley misma[16] . Ello no impide que, en caso de que haya un hecho controvertido por las partes,  el juez haga uso de todos los medios a su alcance para conocer cómo sucedió.

El juez  aplicará las reglas sobre  la carga de la prueba cuando dude  cómo sucedieron los hechos, pero antes  debe utilizar todos los medios a su alcance para aclararlos [17] .

Las medidas de esclarecimiento que dicta el juez no son para acentuar su poder frente a los litigantes ni para favorecer a uno de ellos, sino para lograr conocer la verdad de los hechos; esas medidas nunca se han de dictar en beneficio de ninguna de las partes; fueron creadas, no sólo en beneficio de la justicia, sino también en beneficio o ayuda de la conciencia del juez[18]

Las partes disponen del proceso en lo que se refiere a la afirmación de los hechos y al tema a resolver por el juez; pero no pueden requerir del juez una decisión sobre el litigio y sobre los hechos controvertidos e impedirle que reúna todos los elementos que estime necesario para una decisión justa o lo más justa posible. Una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento de la verdad[19]

Sucede que, como afirma Taruffo, el proceso debe tender a alcanzar una determinación  verdadera de los hechos[20]; la decisión judicial puede, y por tanto debe, basarse en  una reconstrucción verdadera de los hechos de la causa[21].  La aspiración de que el juez conozca la verdad de los hechos se logra con el aporte que hagan los litigantes y el propio juez.

Un proceso basado en la desigualdad de las partes y en la ocasional habilidad de uno de los litigantes, está muy lejos del falso  “garantismo” que pregonan quienes sostienen esta tesis; como afirma Morello el tema de los poderes y deberes del juez es una cuestión que posee un alto voltaje ideológico para enfrentar las posiciones de vanguardia [22] , tiene la mala ventura de asociárselo a un tufillo de autoritarismo y de colocar en peligro a la “libertad y señorío” de las partes en el proceso[23].
     
                        



[1] Bentham, M. Jeramías, “Tratado de las pruebas judiciales”, Bossange Freres, París, 1825, t. 3º, p. 151.
[2]“Lineamientos  de las cargas probatorias dinámicas”, en coautoría con Julio A. Chiappini, E.D. 107-1005; “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1996-B-1025 y “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034, entre muchas otras; ver también Morello, Augusto M. “Carga de probar: dos puntos clave, J.A. 1997-1-733; Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L.L. 1991-A995 y “Teoría general de distribución de la carga probatoria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, nº 13, p. 61.

[3] CNCom., sala A, 26/9/2006, “Rodríguez, Francisco M. c/Banco Itaú Buen Ayre, S.A., Lexis nº 35010119.

[4] Berizonce, Roberto O. “Colaboración procesal. Método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, nº5 p. 122.

[5]  C.S.J.N, 20/8/96, E.D. 171-361
[6] Esa exigencia no está prevista en el artículo 710 de ese Código incluido en el título sobre los procesos de familia..  
[7]  Art. 377:” Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento  de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”  
[8]  Ver también Eisner, Isidoro “Desplazamiento de la carga probatoria”, L.L. 1994-C-846; Anteproyeco de Código Procesal Civil y Comercial Morello, Eisner, Kaminker, Arazi
[9] Lessona, Carlos “Teoría general de la prueba en el proceso civi”, trad. Aguilera de Paz, ed. Reus, Madrid 1907, p. 120l
[10] Bonnier, Edouard, Tratado teórico práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal”, trad. de Vicente y Caravantes, 5ª ed., Madrid, 1928, p. 44.
[11] Rosenberg, Leo “Tratado de Derecho Procesal Civil”, trad. Romero Vera, Ángela, ed. Ejea, Bs. As. 1955, t. II, p. 22; “La carga de la prueba”, trad. Krotoschin, E., ed. Ejea, Bs. As. 1956  
[12] Michelli “La carga de la prueba”, trad. Sentís Melendo, Santiago, ed. Ejea, Bs. As. 1961, ps. 430 y ss.
[13] Ver Arazi, Roland El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba” en L.L. 2000-A-1041
[14] Caso Oilher, 23/17/80, L.L. 1981-C-67
[15] CSJN, B.V.E, 28/8/1996, E.D. 173
[16]  Couture. Eduardo J. “El deber de decir verdad en el juicio civil”, L.L. 9 p. 30
[17] La ley 25488 modificó el artículo 36 del   CPN y dispuso que  ordenar las diligencias a fin de  esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,  no era una mera facultad del juez sino  que  constituía uno de sus  deberes fundamentales (art. cit.,   inc. 4º). De todas maneras corresponde señalar que aún cuando se consigne que ello es una facultad,  los jueces igualmente tienen el deber de utilizarla cuando las circunstancias del proceso lo exigen (Sentís Melendo, Santiago “El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina”, Ejea, Bs. As. 1955, p. 158); así lo resolvió  la Corte Suprema en un caso de la Provincia de Buenos Aires cuyo Código dispone que ordenar esa medidas de esclarecimiento constituye una facultad (ver nota  30 )
[18] Sentís Melendo, Santiago “La prueba. Los grandes temas del derecho pprobatorio”, Ejea, Bs. As. 1978, p. 176
[19] Schönke, Adolf  “Derecho Procesal Civil”, 5ta.ed., trad. Prieto Castro, Cabrera y Fairén Guillen, Bosch, Barcelona, 1950, p. 37
[20]  Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 66
[21] Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 84
[22]  Alvarado Velloso, Adolfo  sostiene que la facultad judicial de dictar medidas para mejor proveer está inspirada en legislaciones europeas que responden a pensamientos totalitarios: “El juez; sus deberes y facultades: los derechos procesales del abogado frente a juez”, ed. Depalama, p.276
[23] Morello, Augusto M. “La preuba. Tendencias modernas”, 2da ed. Pltense, La Plata 2001, p. 5

Posted on jueves, febrero 25, 2016 by Karin Fleischer

martes, diciembre 08, 2015

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) apela a la “razonabilidad” en  diversas disposiciones. La razonabilidad constituye un principio fundamental del derecho; Morello la estimaba de especial importancia, elevándolo a la máxima categoría pues es el principio  más caro y orientador, el talón de Aquiles del edificio del derecho; el punto determinante de las proporciones; el que establece los límites, el punto crucial para llegar “hasta ahí” en las circunstancias del caso o problema de que se trate (Morello; Augusto M., “El proceso civil moderno”, Librería Editora Platense, 2001).

Entre las varias disposiciones del CCyCN que se refieren a la razonabilidad, mencionamos los siguientes: a) el artículo 3º dispone que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión “razonablemente” fundada;  b) en el juicio de alimentos, el juez puede disponer, en caso de incumplimiento reiterado del obligado al pago de la obligación  alimentaria, “medidas razonables” para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553); c) en la prueba de los contratos el Código  exige  “una razonable convicción según las reglas de la sana crítica” (art. 1019); d)  el artículo 1011, en los contratos de larga duración dispone que la parte que decide su rescisión  deba dar a la otra la oportunidad “razonable” de renegociar de buena fe sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos; e)  el artículo 1041 inc. b,  se refiere a la obligación del comprador en el contrato de compraventa, de recibir la cosa y los respectivos documentos realizando los actos que “razonablemente” cabe esperar para que el vendedor pueda efectuar la entrega;  f) en el contrato de suministro, el artículo 1184 también se refiere a la razonabilidad al tratar del incumplimiento de las obligaciones de una de las partes; g)  el artículo 1685 prevé la necesidad de que el fiduciario contrate un seguro  contra  responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso que no resulte “irrazonable” en la cobertura de riesgos o montos;  h) el art. 1710  impone a toda persona el deber  de evitar causar un daño injustificado y adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas “razonables” de prevención aun cuando no se trate del responsable directo pues si éste fuese un tercero,  tiene derecho  a que  le reembolse el valor de los gastos en que incurrió (los entrecomillados son nuestros).

También   el Código  sigue la doctrina general dando una legitimación extensiva para reclamar una  tutela preventiva, y la concede a todos quienes   acrediten  un interés “razonable” en la prevención del daño (art. 1711).

La nueva legislación  adopta un criterio amplio de apreciación judicial en  diversas disposiciones: para evaluar el grado de madurez suficiente del menor de edad, vg. para el ejercicio de ciertos derechos o para conocer datos relativos a su origen en los casos de adopción (arts. 26, segundo apartado y 596, entre otros);  a fin de apreciar las razones  que autorizan  a no declarar a un menor o a un pariente en un proceso de familia (711); en el juicio de adopción se da al juzgador un amplio margen de discrecionalidad para evaluar la situación de adoptabilidad (art. 609) y puede conceder  la adopción simple o plena según las circunstancias de cada caso, y mantener  subsistente el vínculo jurídico de uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del  adoptante en la adopción  simple (art. 621); en los juicios de restricción a la capacidad y de inhabilitación también son amplias las facultades judiciales, como lo prevén los Tratados Internacionales. Esas facultades que, en rigor, son verdaderos deberes pues los jueces no tienen atribuciones que puedan usar en forma arbitraria, tienen que  ser  ejercidas de manera razonable.

El criterio de razonabilidad va más allá de lo estrictamente legal; impone el deber de actuar conforme a las circunstancias del caso, de manera justa, conforme a la razón (Diccionario de la Real Academia Española). Tanto en política como en el ámbito judicial advertimos que muchas veces se actúa de manera aparentemente legal pero violando el espíritu de la ley y en forma irrazonable. El artículo 43  del Estatuto del Juez Iberoamericano aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España en el año 2001 dispone: En la resolución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano  de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables.

El positivismo extremo, en que  sólo interesaba la letra de la ley y los operadores jurídicos se limitaban a ser la voz de esa ley, ha cedido paso a un criterio axiológico donde la mirada debe ampliarse a otros valores. Por ello el término “razonabilidad” permite una visión que comprende todas las  facetas de la realidad. Bienvenida sea esta concepción que impera en la ley que nos rige desde el 1º de agosto de este año 2015l. Esperamos que jueces y abogados comprendan este paradigma en toda su magnitud-    

Posted on martes, diciembre 08, 2015 by Karin Fleischer