lunes, octubre 20, 2014
El Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social está en continua evolución, quizá de manera más rápida que las otras
ramas del Derecho; los derechos del trabajador constituyen una categoría
moderna que integran los denominados de la tercera generación y alcanzaron su
total reconocimiento a partir de la segunda mitad del Siglo XX. Las normas
procesales que tutelan esos derechos dan origen a la justicia de acompañamiento
o de protección, reconociendo en el trabajador la parte más vulnerable de la
relación con el empleador.
Dentro
del Derecho Laboral merece una especial atención los infortunios laborales
derivados de los accidentes que sufre el
trabajador; según estadísticas oficiales en el año 2013 se produjeron alrededor
de setecientos mil accidentes de trabajo entre los trabajadores que estaban
debidamente registrados; si agregamos los casos de trabajadores no registrados
el número es realmente alarmante. Las normas legales que regulan la materia han ocasionado múltiples interpretaciones y
originan gran confusión entre los operadores jurídicos; es suficiente leer el
artículo 1º de la ley 26.773 para advertir la diversidad de disposiciones
aplicables; en efecto ese artículo dice que se entiende por reparación
al conjunto integrado por esa ley, la anterior 24.557 y sus modificatorias, por
el Decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias y por las que
en el futuro se modifique o sustituyan. Ante tal diversidad no será fácil encontrar la disposición aplicable a un caso concreto.
A
pesar de la relativamente reciente sanción de la ley 26.773 (octubre de 2012)
ya existen varios fallos que declararon la inconstitucionalidad de algunos
artículos, y encendidos debates jurisprudenciales
y doctrinarios sobre la interpretación de ciertas disposiciones y,
especialmente, sobre la aplicación de la nueva ley a los casos de accidentes
laborales sucedidos con anterioridad a su vigencia, pero no indemnizados.
Por
eso en Fundesi nos pareció que resultaba imperativo invitar a una personalidad
de gran prestigio internacional para que nos ilustre y nos despeje las dudas a
quienes de una u otra manera debemos aplicar la ley. Y con ese propósito se convocó al Profesor Dr.Mario Ackerman , conocido especialista , Profesor titular en la Facultad de
Derecho de la UBA y Profesor invitado por las más importantes Universidad de
América y Europa, que integra la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT;
sus libros se han publicado en diversos países y merecieron grandes elogios de
los especialistas. La mención de su curriculum completo excedería en mucho esta
breve información, sólo me permitiré
expresar que a su gran versación jurídica agrega una manera muy especial en la
exposición, logrando la atención del
auditorio pues, pese al rigor científico de sus conceptos los expresa en forma
amena y absolutamente comprensible.
Estimo
será de gran utilidad participar de la exposición del Prof. Ackerman
Roland
Arazi
Posted on lunes, octubre 20, 2014 by Unknown
lunes, septiembre 22, 2014
El abuso del derecho es un instituto especial
dentro de la Teoría General del Derecho, que no puede ser incluido en otras
figuras con los que tiene algunas
semejanzas pero también diferencias.
El
tema ha atraído la atención de los juristas desde antiguo. El término “abusar” según el
Diccionario de la Academia Española es usar mal, excesiva, injusta, o impropiamente de alguna cosa. En nuestra materia la “cosa”, si se nos permite la licencia, sería el derecho subjetivo. Por, ello el abuso
presupone la existencia de un derecho que se usa impropiamente, situación que
lo aleja de la actuación sin derecho o en contra del derecho.
En
consecuencia no son aplicables los conceptos sobre culpa o dolo como elementos
de los actos ilícitos. El abuso del derecho
se vincula más con la ética y la
buena fe que con las nociones de dolo o culpa.
El
Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (CPCCN) impone al juez, dentro de
sus deberes, prevenir y sancionar todo acto
contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, d). Las referencias a las nociones de lealtad y buena fe son formas de
prever el abuso del derecho aun
cuando no se aluda expresamente a éste
El artículo 1071 del Código Civil cuyo texto dispone: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal al que contrarié los límites que aquella tuvo en
mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres, se
encuentra dentro del título “De los actos ilícitos”, pero se trata de una institución que excede la
materia referida a las obligaciones.
En
Derecho Procesal puede haber abuso del proceso y abuso en el
proceso.
Se
abusa del proceso cuando éste se usa,
no para resolver un conflicto real sino
con otros fines. Se enuncian los siguientes supuestos: a) clara separación entre el derecho que se
invoca y el que se tiene efectivamente; b) procesos simulados o fraudulentos, con la complicidad de ambas
partes para perjudicar a un tercero ; c)
juicios de bagatela, es decir aquellos en los que se reclama una prestación ínfima que de
ninguna manera justificaría la promoción de un proceso judicial; d) procesos
innecesarios: se busca una finalidad que ya se logró o que puede lograrse con
menor costo, por ejemplo se pide un régimen de visitas que ya ha
sido otorgado, o la división de condominio o la partición judicial cuando los interesados no
se niegan a la división o partición, etc.; e) procesos inadecuados, como cuando se pide
la quiebra de un deudor solvente o se
realizan denuncias penales para cobrar
una deuda, a fin de extorsionar al
deudor; f) procesos para plantear una cuestión no
judiciable (Ver Gelsi Bidart, A.“Abuso del proceso”, ED 96-955).
En casos de abuso del proceso corresponde el
rechazo “in límine” de la demanda, las sanciones por temeridad y malicia y el
pago de las costas, según se decida en cada caso.
En
el proceso puede haber abuso de las partes y sus abogados, del juez o de los
auxiliares. El CPCCN menciona
expresamente el abuso del derecho en el artículo 208 referido a la
responsabilidad por obtener una medida cautelar que, en definitiva, resultó
improcedente
. Otros artículos del CPCCN se vinculan con la teoría del abuso del
derecho, aun sin mencionarlo expresamente,
tales como el 163, inc. 5, que alude a la valoración por el juez de la
conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, como un
elemento de convicción corroborante de las pruebas; los artículos 387 y 388 que
se refieren a la negativa de las partes a presentar documentos que se
encuentran en su poder; 414 y 417 sobre los efectos de la negativa del
absolvente de responder y de la confesión ficta; 528 y 551 que sancionan el
desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la
actuación del ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera.
Las
consecuencias del abuso procesal las podemos advertir en el artículo 169 que dispone que no se pueda requerir
la nulidad de un acto si, no obstante su
irregularidad, se ha logrado la
finalidad a que estaba destinado. Con relación a los incidentes podemos
mencionar el artículo 69, que impide promover
un nuevo incidente mientras no se haya depositado el importe de las costas a
que fue condenado el incidentista por otro anterior; y los artículos 173 y 179
que prevén el rechazo “in limine” de incidentes manifiestamente improcedentes.
1)
De las partes y sus abogados.
Consignamos a continuación algunos supuestos:
a) Promover incidentes
innecesarios; b) accionar con beneficio de litigar sin gastos y
reclamar por montos desproporcionados en relación con el crédito y ofrecer gran cantidad de peritos
para forzar a un arreglo, tal como sucede frecuentemente en el proceso
laboral en la Provincia de Buenos Aires;
c)
formular múltiples preguntas
innecesarias en el interrogatorio
de testigos o en el pliego de posiciones;
d) ofrecer testigos domiciliados en lugares alejados del juicio,
incluso en el extranjero, con fines meramente dilatorios; e) recusar
sin expresión de causa a un magistrado
de manera excesiva, desnaturalizando la institución, tal como lo resolvió la
Corte Suprema (“Aguilera Grueso, Emilio c/ANSES y otros/reajuste” 4 /12/ 2012); f) usar las medidas cautelares con fines extorsivos y no
para garantizar el cumplimiento de la sentencia; como lo
sucedido en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Bertoni” . en los
que la Administración provincial, sin
intervención judicial, había trabado un embargo
en la Cuenta Corriente bancaria del demandado que al momento tenía un saldo de Cuarenta y Ocho pesos con Cuarenta
y Dos centavos ($ 48,42), por un reclamo
fiscal de Trece Mil Doscientos Treinta y Ocho pesos con Setenta ($ 13.238,70); el ejecutado ofreció en sustitución un inmueble libre de
gravámenes con una valuación fiscal muy superior a la deuda, alegando que la inmovilización
de la cuenta le ocasionaba serios
perjuicios en su giro comercial por cobrar sus trabajos con cheques a su nombre
con la leyenda “no a la orden”, que
necesariamente debían depositarse en su
cuenta corriente; el Fisco se opuso y la Cámara rechazó la sustitución con fundamento en el artículo 13 bis de ley 13529 de ejecuciones
fiscales de la Provincia; consideró el
Tribunal, por mayoría, que los jueces no
están habilitados para sustituir la valoración del Fisco sobre la conveniencia de optar para
resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra
diversa; g) elegir el trámite procesal más costoso cuando el resultado se
podría obtener en forma más ágil y simple; como sucede cuando se apela una sentencia para corregir un error material, aclarar algún concepto oscuro
o suplir alguna omisión en que se hubiese incurrido; situaciones que pueden ser
subsanadas por vía de aclaratoria (arts. 166, inc. 2º y 278
del CPCCN).
En estos supuestos y en algunos otros
similares, además de las sanciones que el juez puede imponer y del pago de las
costas, también corresponde que se valore la conducta de las partes en la
decisión final, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 163, inc. 5 del
CPCCN. Los litigantes y sus abogados
tienen que cooperar para que en el proceso se logren los fines a que estaba
destinado, es decir que se ponga fin al conflicto de la manera más justa y
rápida posible.
Se encuentra
controvertido si el juez, de oficio, puede fundar su sentencia en el abuso del derecho o necesariamente debe ser invocado por la parte.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
parece haber adherido a la primera
postura, en “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A.”
al fundar su sentencia en el dictamen del Procurador Fiscal quien expresamente
dijo que la aplicación del art. 1071 del
Cód. Civil, en orden al abuso de derecho, no está condicionada a su invocación
por el interesado.
Entendemos que de
ninguna manera se afecta el principio de congruencia al aplicar de oficio la
norma sobre el abuso del derecho, siempre que el fallo se ajuste a la
pretensión de peticionario y a los hechos afirmados por las partes; en
definitiva se trataría de calificar correctamente esos hechos conforme con las
disposiciones legales.
2) Del juez. Veamos algunos casos:
a) Cuando el magistrado exagera el rigor formal de manera incompatible con las
reglas del debido proceso, situación que
dio origen a la doctrina de la Corte
Suprema sobre el “exceso ritual
manifiesto”. Como se ha dicho con acierto, “cuanto menos se sabe Derecho más se exige el
cumplimiento de trámites procedimentales”.
Uno de los propósitos orientadores del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, según surge de la exposición de motivos fue “suprimir formalidades innecesarias y agilizar en general, los
trámites procesales”; b) en casos en
que el magistrado otorga múltiples traslados sin resolver
la petición, dilatando la decisión violando el principio de celeridad; c) en
supuestos en que se exagera la
declaración de deserción del recurso de apelación por estimarse que la expresión de agravios o el memorial no
contienen una crítica concreta y
razonada de la decisión que se recurre; d) también el juez puede incurrir en
abuso procesal por omisión cuando no
utiliza las “facultades” o “deberes” que los códigos procesales le otorga para
agilizar el proceso o esclarecer los
hechos controvertidos, según lo dispone el artículo 36 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y lo señaló la Corte Suprema de Justicia al
decir que la facultad del juez para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos se tornan en deber
inexcusable cuando la prueba es esencial para la solución del litigio. La
omisión puede constituir una causal de
arbitrariedad de sentencia (caso “Oihler”, L.L. 1981-C-67) ; asimismo cuando no
ordena medios de prueba no ofrecidos y que resultan necesarios para el
esclarecimiento(art. 478, CPCCN); o no interroga
libremente a las partes (art. 415, CPCCN); o no pide a las partes las explicaciones
necesarias (art. 438, CPCCN); o no dispone la declaración de oficio a
personas mencionadas en los escritos constitutivos del proceso o que el
conocimiento surja de otra prueba producida
(art. 452, CPCCN); o no ordena
que se practique nuevo peritaje o se perfecciones o amplíe el anterior (art.
473, CPCCN); o no exige la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones
fotográficas o de otra especie, de
objetos, documentos o no dispone la reconstrucción de los hechos (art.
475, CPCCN); o no solicita informes
a academias, corporaciones, institutos y
entidades públicas o privadas (art. 476, CPCCN); o no practica reconocimientos de lugares y cosas (art. 479, CPCCN). Todo
ello cuando, conforme las circunstancias del caso, esas actividades judiciales
son necesarias para lograr el anhelo de
una sentencia justa. Finalmente, puede haber abuso por omisión si el juez no requiere a las partes que desistan de
prueba innecesaria o admite prueba manifiestamente improcedente, superflua o
meramente dilatoria, permitiendo de esa manera que el trámite se alargue más
allá de lo necesario (art. 364, CPCCN).
3) De los
funcionarios y auxiliares. Éstos en muchas
ocasiones también incurren en abuso
procesal dentro de sus respectivas incumbencias. Un caso paradigmático es el del martillero que conoce en forma extrajudicial la cancelación de la deuda reclamada e igualmente continúa los trámites para la
subasta, porque no ha sido notificado en forma fehaciente.
La ética y el principio de
razonabilidad deben guiar todas las
acciones de los funcionarios; adviértase que el artículo 36 de la Constitución
Nacional, expresamente impone al
Congreso sancionar una ley de ética
pública para el ejercicio de la función.
Posted on lunes, septiembre 22, 2014 by Unknown
lunes, agosto 25, 2014
El artículo 364 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al juez a declarar inadmisibles las pruebas ofrecidas por las partes cuando ellas fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
Muchas
veces los caracteres enunciados, que justificarían la inadmisibilidad de
algunas pruebas ofrecidas, surgen luego de producidas otras, pues la contundencia de éstas últimas tornan
innecesario seguir indagando la verdad del hecho controvertido. Caso
paradigmático es el juicio de filiación, donde el demandado niega la paternidad que se
le atribuye: el examen genético (ADN) en la mayoría de los casos hará
innecesario continuar produciendo prueba; pero no es el único supuesto,
hay muchos otros en los que la prueba
pericial es preponderante y desplaza a la demás.
Por
ello creemos que la facultad judicial prevista en el artículo 364 del CPCCN
puede ejercerse en cualquier momento del proceso y, en especial, con relación a
la prueba pericial, el juzgador puede estimar que ella es preponderante en el
caso y ordenar su producción: con su resultado se pronunciará sobre la demás
ofrecida. Justo es reconocer que la tesonera labor de Jorge Peyrano permitió
advertir con claridad la importancia de lo que el jurista rosarino denominó
“pericial prevalente”.
El
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes plasmó las
enseñanzas del Dr. Peyrano en el artículo 326 bis, bajo el rótulo de prueba anticipada; aun cuando se prevé para todos los juicios donde las partes hayan
ofrecido prueba pericial y acompañado los “interrogatorios periciales con los
puntos a peritar”; concluido el peritaje y resueltas las observaciones e
impugnación, el tribunal convocará a una audiencia de conciliación y de no lograrse
un acuerdo, las actuaciones proseguirán
en la forma dispuesta por este Código”.
Sin perjuicio de ponderar el avance
en esta materia del Código provincial, preferimos la redacción del Anteproyecto
de Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Santa Cruz, cuyo
artículo 356 dispone lo siguiente:
Art. 356. PRUEBA PERICIAL PREPONDERANTE.
Cuando se ofreciere prueba pericial que el juez estime preponderante, antes de
resolver sobre las demás pruebaS ofrecidas,
ordenará la producción del peritaje; una vez producido el dictamen, con
intervención de las partes y los consultores técnicos, y resueltas, en su caso, las impugnaciones y
observaciones formuladas, convocará a una audiencia para requerir explicaciones
y promover una acuerdo conciliatorio que ponga fin al litigio. No logrado el
acuerdo, el juez proveerá la restante prueba ofrecida teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 342 en ese estado del proceso.
El
art. 342 del Código de la Provincia de Santa Cruz es el que se refiere a la
pertinencia y admisibilidad de la prueba, y su redacción es similar al artículo 364 del
Código de la Nación, que hemos citado.
Creemos
que la norma transcripta se explica por sí sola y permite conocer la
importancia de este procedimiento como una forma de acortar la duración de los
procesos
Posted on lunes, agosto 25, 2014 by Unknown
viernes, agosto 01, 2014
¿Qué
hacer frente a un caso donde se necesita una solución urgente del conflicto
cuando la ley procesal no contempla un
trámite que otorgue la tutela judicial
en tiempo oportuno?
Supongamos que una obra social o empresa de medicina prepaga se niega a suministrar un medicamente que el paciente precisa de manera imperiosa y no tiene medios para adquirirlo; o que se niega a autorizar una intervención quirúrgica que debe realizarse en un plazo muy breve; o supuestos similares donde existen necesidades impostergables del peticionario.
Supongamos que una obra social o empresa de medicina prepaga se niega a suministrar un medicamente que el paciente precisa de manera imperiosa y no tiene medios para adquirirlo; o que se niega a autorizar una intervención quirúrgica que debe realizarse en un plazo muy breve; o supuestos similares donde existen necesidades impostergables del peticionario.
Algunos códigos extranjeros y
también de distintas provincias
argentinas contemplan expresamente esos
supuestos mediante la regulación de anticipos de tutela, medidas
“autosatisfactivas”, cautelar innovativa o procedimiento especiales; tal el caso de los códigos de Perú; Brasil; Italia, Alemania
(ZPO); de las provincias de La Pampa; Río Negro; San Juan;
Chaco; entre otros.
En la Provincia de Buenos y en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no hay ninguna disposición que
directamente se refieren al tema, salvo la regulación del proceso de amparo o
del juicio sumarísimo que, en muchos casos, resultan inadecuados.
No obstante, el artículo 43 de la
Constitución Nacional otorga el derecho a toda persona de interponer una “acción
expedita y rápida”, contra todo acto u omisión que lesione, restrinja,
altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución.
A su vez el artículo 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires “asegura la tutela judicial continúa y efectiva”.
Como sabemos las normas
constitucionales son operativas y, por lo tanto, los jueces deben fundar en ellas sus sentencias. Deben tener presente que la tutela efectiva
lleva consigo la necesidad de que la resolución judicial llegue en tiempo
oportuno, de acuerdo con la pretensión del peticionario. La acción “expedita y
rápida” exige una solución acorde con el
conflicto planteado: si la aplicación de la norma legal no resulta
adecuada para que la tutela judicial llegue en el tiempo necesario para que sea
útil, el juez tiene el deber de dar a la petición el trámite adecuado.
Otra posibilidad es el dictado de
una medida cautelar innovativa que se encuentra implícita en los artículos 230
de los códigos procesales de la Nación y de la Provincia porque aun cuando las normas llevan como título
“Prohibición de innovar”, en su texto
contempla la medida innovativa pues se refiere al peligro en “mantener” o alterar la situación de hecho de
derecho. Si el peligro reside en mantener la situación, el juez necesariamente debe modificarla, sea
retrotrayéndola a una situación anterior u ordenando una nueva.
Si no se compartiera la
interpretación precedente el juez puede recurrir a la medida cautelar genérica
(arts. 232, CPN y CPBA).
Muchas veces los tribunales han
recurrido a la medida cautelar para que la tutela llegue en tiempo oportuno,
sin perjuicio de continuar el trámite hasta la sentencia definitiva (vg. JCorr.
Nº 4 de Mar del Plata, “Robledo, Natalio Luis s/acción de amparo”, 8/6/2009,
causa 1942, firme Publicado en Revista de Derecho Procesal 210-1, ps. 377 y
ss).
Es necesario terminar con la errónea interpretación según la cual el objeto
de la medida cautelar no puede identificarse con el objeto del proceso
al cual accede. Igualmente que si el
peticionario obtuvo todo lo que solicitaba, la sentencia se tornaría abstracta; ésta debe
dictarse aún cuando el mandato sea irreversible (porque el medicamente fue
suministrado o la intervención quirúrgica realizada, en los ejemplos dados al
comienzo); ello así porque es necesario resolver definitivamente el conflicto
incluyendo el pronunciamiento sobre costas y la eventual responsabilidad del beneficiario
de la medida , conforme lo dispuesto por los artículos 208 del CPN y del CPBA.
Roland
Arazi
Posted on viernes, agosto 01, 2014 by Unknown
lunes, julio 14, 2014
La sección segunda
del Título V del Proyecto de Código
Civil y Comercial del año 2012, denominada “Función preventiva y sanción
pecuniaria disuasiva” (artículos 1710 a 1715), constituye, sin duda, uno de los
mayores aciertos de ese Proyecto.
En el artículo 1710 se dispone: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de: a) evitar causar daño no justificado; b) adoptar, de buena fe
y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a
que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas
de enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se ha producido.
El
artículo 1711 prevé la acción preventiva cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su contribución o
agravamiento; no se exige la concurrencia de ningún factor de atribución. Con buen criterio el artículo 1712 autoriza una legitimación amplia: pude reclamar
cualquier persona que acredite un interés
razonable en la prevención del daño.
Se adopta con carácter general lo
previsto por leyes especiales como la ley 25675 denominada general del ambiente
(art. 4 y concordantes).
Esta acción se diferencia de las
medidas cautelares porque no es provisoria ni accesoria de un juicio principal:
la prevención constituye el objeto principal del proceso.
La
tutela preventiva o inhibitoria representa un verdadero avance en el derecho de
daños. Tienen por objeto prevenir el daño antes que se produzca o disminuir los
efectos del ya producido. No se trata sólo de reparar el daño causado sino de
evitar que éste se produzca. No depende de una acción principal; puede ser
positiva o negativa y no necesariamente tramita en forma urgente, sin perjuicio
de las medidas cautelares que se puedan ordenar. No es necesario probar culpa o
dolo del demandado, es suficiente justificar la posibilidad cierta y concreta
de ocasionar un daño inminente (art. 1711).
En la
misma sección segunda del título V, se
incluye el artículo 1714 que faculta al juez para aplicar, a petición de parte,
con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave
menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución
fundada.
Roland Arazi.
Posted on lunes, julio 14, 2014 by Unknown
jueves, junio 26, 2014
A partir de la publicación en el Boletín
Oficial y durante un período de ciento ochenta días corridos, la Comisión
Bicameral creada por la misma ley
deberá dar a conocer el contenido
del Digesto y recibir las consultas y
observaciones que pudieran efectuarse;
transcurrido ese período y resueltas las
observaciones, se dispondrá la
publicación en el Boletín Oficial de la versión definitiva.
Esa ley reconoce como
antecedente la ley 24967 sancionada en
el año 1998 por la cual se aprobaron los principios y el procedimiento para contar con un régimen de
consolidación de las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación, a
través de la elaboración y aprobación del Digesto Jurídico Argentino.
Es evidente la importancia que tiene
el Digesto legislativo; es suficiente para ello recordar que, según señaló Poder Ejecutivo al enviar el Proyecto al Congreso de la Nación, de un total de 32.207 normas que fueron
revisadas sólo se consideraron vigentes 3.134, es decir menos del 10%.
Ahora es necesario que dentro de los ciento ochenta días previstos para su
sanción definitiva los especialistas en cada una de las ramas del Derecho hagan
las observaciones pertinentes para que la labor logre su objetivo, que no es otro que el conocimiento de las
normas vigentes por parte de la ciudadanía sin necesidad de hurgar entre un
cúmulo de disposiciones que por una u otra razón dejaron de ser aplicables.
Roland Arazi
Posted on jueves, junio 26, 2014 by Unknown
jueves, junio 19, 2014
Los artículos 705 a 711 del Proyecto tratan las disposiciones generales en los
procesos de familia. Todas normas de procedimiento.
El artículo 706 indica, en su primer apartado, que el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Demás está decir que muchos de esos denominados “principios” son aplicables a todos los procesos y no sólo a los de familia; vgr. el de tutela efectiva (art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y el de buena fe y lealtad procesal. Además, imponer con carácter general la oralidad y que los jueces que tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario (tercer apartado), vulnera las autonomías provinciales que se han reservado legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales, y en algunas de ellas el mandato no podrá ser cumplido por diversas razones, incluso las de índole presupuestario.
El artículo 706 indica, en su primer apartado, que el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Demás está decir que muchos de esos denominados “principios” son aplicables a todos los procesos y no sólo a los de familia; vgr. el de tutela efectiva (art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y el de buena fe y lealtad procesal. Además, imponer con carácter general la oralidad y que los jueces que tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario (tercer apartado), vulnera las autonomías provinciales que se han reservado legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales, y en algunas de ellas el mandato no podrá ser cumplido por diversas razones, incluso las de índole presupuestario.
El artículo 710 consagra la llamada “carga probatoria
dinámica” y dispone que la carga recaiga en quien se encuentra en mejores condiciones de probar.
Ese sistema también se encuentra contemplado en el artículo 1735, referido a la
prueba de la culpa en los procesos de daños; después de establecer que, en
principio la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (art. 1734), el artículo
siguiente faculta al juez a distribuir la carga ponderando cuál de las partes se halla en mejores situación para
aportarla quien, si lo considera pertinente, podrá comunicar a las partes
que aplicará ese criterio a fin de que ofrezcan y produzcan los elementos de convicción que hagan a su
defensa. El desplazamiento de la carga de la prueba a quien está en mejores
condiciones de probar en cada caso, es un concepto aceptado por la doctrina,
prácticamente sin excepción ; aun cuando
ciertos autores, como Enrique Falcón,
con algunas reservas, y recogido por varias legislaciones provinciales (códigos procesales de Tierra del Fuego e
Islas del Atlántico Sur; La Pampa; Corrientes; Santiago del Estero; San Juan y
Chaco). En general el tema de la carga de la prueba se lo considera dentro de
las normas procesales locales; en caso de sancionarse el Proyecto que estamos
analizando, la jurisprudencia irá fijando el alcance que se da a la norma
nacional.
Finalmente mencionamos el
artículo 711 que textualmente dispone: Los
parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin
embargo, según las circunstancia, el juez está facultado para no admitir la
declaración de las personas menores
de edad, o de los parientes que
se niegan a prestar declaración por motivos fundados.
No
se aclara a qué tipo de parientes se refiere la norma; los códigos procesales,
en general, excluyen para que declaren como testigos a ciertos parientes (vgr.
art. 427, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en adelante CPCCN: consanguíneos o afines en línea directa de
las partes y cónyuge, aunque estuvieren separados legalmente). La frase
“parientes o allegados” es ambigua. Como hemos visto la posibilidad de que el
juez no admita la declaración de quienes se niegan a declarar está referida a
los menores de edad y parientes; en cuanto a los menores parece referirse a
todos los que no hayan cumplido 18 años
(art. 25 del Proyecto) y no sólo a los que no tengan la edad mínima para ser testigo (vgr. 14
años, art. 426, CPCCN) y con relación a
los parientes no se sabe si son los
excluidos por los códigos procesales para ser testigos o cualquier pariente.
Roland Arazi.
Posted on jueves, junio 19, 2014 by Unknown
sábado, junio 07, 2014
Es jurisprudencia reiterada desde
antiguo, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de los Tribunales Superiores locales que, a
pesar de lo dispuesto por la Constitución Nacional (actualmente artículos 75,
inc. 12. 121 y ss), respecto de las facultades reservadas de las provincias,
que dictan sus propias normas procesales, el Congreso Nacional está
habilitado para sancionar normas de esta
naturaleza cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia de la
legislación sustancial. No obstante, ello debe ser excepcional y cumplir con el
requisito enunciado a fin de evitar planteos de inconstitucionalidad.
El nuevo Código Civil y
Comercial incluirá cambios en materia de prueba; en los procesos de familia; en los
que se reclaman obligaciones de dar sumas de dinero y en la enunciación
de los bienes excluidos de la garantía común de los acreedores; en los juicios
de consignación; en la forma y efectos de la transacción; en los procesos colectivos y de protección de
los derechos del consumidor; en los juicios sobre responsabilidad de los
funcionarios y empleados públicos; en el denominado “contrato” arbitral; en la
tutela preventiva; en las acciones posesorias y la excepción de prescripción;
entre otros.
De todo ello nos ocuparemos en
la clase del 27 de junio con un criterio eminentemente práctico.
Roland
Arazi
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Posted on sábado, junio 07, 2014 by Unknown
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